广州合同律师|合同违法导致无效的判断标准 作者：广州李大伟律师团队     时间：2020-11-06    来源：互联网

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广州合同律师|合同违法导致无效的判断标准

要准确适用违法无效规则，从《民法总则》第153条第1款的规定看,违反法律、行政法规强制性规定的合同原则上无效,只有在例外情况下才有效。因此,似乎只要把作为例外情况下不影响合同效力的管理性规定揭示出来就可以了,并无区分效力性规定与管理性规定的必要。但在具体判断合同效力时,很难凭一个简单的标准就认定某一强制性规定是否属于管理性规定,仍需根据一定的标准综合认定某一强制性规定究竟是属于该条前半句所谓的效力性规定,还是属于后半句所谓的管理性规定,进而确定合同是有效还是元效。就此而言,区分效力性规定与管理性规定仍有其积极意义,不能仅仅根据现有的表述,就认为已无区分效力性规定与管理性规定的必要了。准确适用《民法总则》第153条第1款规定的违法无效规则,要坚持以下顺序:

(一)要确定是否存在强制性规定

首先要区别某一规定究竟是强制性规定,还是倡导性规定、任意性规定。如果是强制性规定,还要进一步区分是公法上的强制性规定,还是私法上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定, 而私法上的强制性规定也不都是效力性规定,例如违反权限性规定、赋权性规定的后果就是效力待定。

(二)要考察规范对象

即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身,主体的准人条件,还是合同的缔约方式、时间、场所等要素,甚或是合同的履行行为,来具体认定合同效力: 第一,合同内容违法。合同作为交易的主要形式,本身违法的情形并不多见,内容违法主要体现为标的物违法,包括: (1)以禁止流通物和限制流通物作为交易对象的行为, 如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为j (2) 以人身或人格利益作为交易对象的行为,如拐卖妇女、儿童,卖淫嫖娼,器官买卖、雇用童工等行为j (3) 以违法标的物作为交易对象的行为,如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品、淫秽书刊等行为。第二,主体资格违法,如学校等以公益事业为目的的单位提供保证。第三,合同的其他要素违法,如: (1)缔约方式违法,如建设工程合同必须进行招标而未采取招投标方式j (2) 场所违法,如在批准的交易场所之外进行期货交易;(3) 期限、数量违法,如股份公司的发起人在禁售期内转让股权,租赁合同超过最长的20 年期限,民间借贷利息超过36 % 等。第四,履行行为违法,如以走私的方式履行买卖合同。一般来说,合同内容违法,表明该行为是法律、行政法规所要禁止的,原则上应当认定合同无效; 主体违法、要素违法,表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身,原则上不应认定合同无效;履行行为违法, 一般不影响合同效力。

(三)要进行法益衡量

在初步认定合同无效或者有效后,还要再根据法益衡量说进行检验校正,最终确定合同效力。所不同的是,对于因内容违法而原则上认定无效的行为,要通过法益衡量考察是否存在不影响合同效力的情形。反之,对于原则上不影响合同效力的行为,则要通过法益衡量考察是否存在合同无效的情形。但就考量的因素而言,大体是相同的, 一般包括以下几个方面: 第一,要看权衡相互冲突的法益,即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。一般来说,当强制性规定所要保护的是人身和人格权利(包括生命健康利益、人格自由和人格尊严) 、基本政治权利和民事权利(如选举权和被选举权,婚姻自由权、劳动权、休息权等)时,基于基本权利保护的需要,应当认定侵害这些权利的合同是无效的。另一方面如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的, 一般也应当认定合同无效。当然,法益衡量并不是全部标准,在认定合同效力时,还要结合其他因素来综合认定。第二,要考察违法行为的法律后果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的,意味着此种行为具有严重的社会危害性,为避免法律体系的矛盾,并顾及通常的法律情感(一般人很难接受一个应受刑罚处罚的行为在民法上却是有效的) ,应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为,此时,就要兼顾考虑其他因素,如有无接受行政处罚的可能,行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够;受害人是否特定,对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效,而是可撤销。反之,如果是不特定当事人,则意味着其属于社会公共利益的范畴,可能导致合同无效。第三,要考察是否涉及交易安全保护问题,主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为,在确定合同效力时,需要优先考虑交易相对人保护的问题。如在房屋上涨的情况下,开发商以其未获得商品房预售许可为由请求宣告商品房预售合同无效, 此时,就要考虑善意买受人的保护问题,对其的保护就是对交易安全的保护。第四,还要考察合同是否已经履行。合同能否通过履行被治愈,取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵,如买卖枪支弹药,因其意思表示从根本上违反了社会公共利益,因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵,则在合同已经履行的情况下,也要考量履行的要素,在一定情况下承认合同有效,否则, 会极大地浪费社会成本。

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