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合同担保析产

广州公司担保律师|上市公司为他人提供担保的合同效力

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广州公司担保律师|上市公司为他人提供担保的合同效力

法律意见2

在为他人提供担保方面,上市公司与非上市公司的区别主要有以下两点: 一是在担保合同是否需要公开披露方面不同。根据深交所矛j]上交所的交易规则,上市公司所有为他人提供担保的事项,因影响到广大股民的利益,都必须公开披露。

而非上市公司则因为合同的相对性的原因,不影响其他人的利益,所以不要求公开。不仅如此,还因涉及商业秘密,所以双方都不希望公开。二是在违规签订担保合同的社会影响方面不一样。

上市公司违规担保问题是资本市场的"顽疾"和" 毒瘤", 多年来屡禁不止,严重影响到我国证券市场的健康发展。而非上市公司未经授权签订的担保合同,损害的主要还是单个公司的利益, 一般不会对整个社会造成影响。根据法律、监管规定要求"发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件" "发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件",上市公司应当将重大事项公开披露。例如,证券法第67 条第1 款规定"发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。"该条所称的重大事件在该条第2 款列明,其中包括"公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响" 《上市公司信息披露管理办法》第30条第1 款规定"发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时, 上市公司应当立即披露, 说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。"该条所称的重大事件在该条第2 款列明,其中包括"公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响" "对外提供重大担保" 。但是,根据《上海证券交易所股票上市规则》①第9.11 规定,上市公司发生"提供担保"交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。所以,根据上述规则,上市公司的所有"担保事项"均应当公开披露,而不仅仅限于"重大事件" 。该规则还规定"下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议: ( 一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10% 的担保; (二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50% 以后提供的任何担保; ( 三)为资产负债率超过70% 的担保对象提供的担保; (四)按照担保金额连续12 个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30% 的担保; (五)按照担保金额连续12 个月内累计计算原则, 超过公司最近一期经审计净资产的50% ,且绝对金额超过5000 万元以上; (六)本所或者公司章程规定的其他担保。对于董事会权限范围内的担保事项, 除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意;前款第(四)项担保,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。"经过股东大会审议的决议上市公司肯定会公告。实际上,担保事项已经股东大会决议一事,凡在线参加了股东大会的股民都知道。《上市公司股东大会规则》第5 条也明确规定"上市公司召开股东大会,应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告: (一)会议的召集、召开程序是否符合法律、行政法规、本规则和公司章程的规定; (二)出席会议人员的资格、召集人资格是否合法有效; ( 三)会议的表决程序、表决结果是否合法有效;(四)应公司要求对其他有关问题出具的法律意见。"既然律师参加了股东大会,上市公司不可能不公告。理论上说,如果上市公司不公告,交易所和证券监管部门也会下达监管函,督促其公告。也就是说,仅仅是理论上上市公司有不公告的可能,实际上不存在。经过董事会审议的决议,上市公司也肯定会公告,不公告只是理论上的,实际上不公告的事情同样不可能发生。

从上可知,上市公司只要进行合规担保,都会进行公告。因此,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同,应当认定有效。这样规定,就会起到一种倡导作用, 即为了保证债权人与上市公司签订的担保合同有效,债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可。如果上市公司公开披露了与债权人拟签订的担保合同主要内容,如为谁担保,担保金额多少,那么,合同有效,其担保权利就能够得到法律的保护。公开披露的担保,都是合规的,对上市公司股东的影响,由股东自己决定是继续持有,还是抛售,潜在股东自己决定是否购买该公司股票,因此,对证券市场不会产生不利影响,不会影响证券市场的健康发展。

需要重点研究的是,上市公司违规与债权人签订的担保合同的效力。这里的违规, 是指上市公司法定代表人或者签约代表没有机关决议授权,违规代表公司为他人提供担保。根据《公司法》第16 条的规定,在违规担保的情况下,主要是看债权人是否善意? 那么实践中怎么把握呢?

一、上市公司的签约代表违规代表公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,上市公司不承担责任。因为上市公司提供这类担保,根据《公司法》第16 条第2 款的规定,必须经股东大会决议。而债权人审查股东大会是否召开,是很容易的。第一个原因是召开股东大会要提前公告;第二个原因是召开股东大会时,股东可以在线参加;第三个原因是会议召开后一般当晚最迟第二天就会进行公告。因此,债权人无论从哪个渠道都可以知道股东大会召开情况。而在违规担保的情况下, 股东大会肯定是没有召开的,债权人与签约代表签订担保合同,债权人显然不是善意,根据《合同法》第50 条的规定,上市公司不承担民事责任。这时债权人以上市公司在担保合同上加盖了公章、签约代表有授权为由抗辩的,人民法院不予支持,具体理由见本纪要公司为他人提供担保部分。

二、上市公司的签约代表违规为公司或者实际控制人之外的人提供担保,债权人如何才能证明自己是善意的

1.前已述及,如果担保事项需经公司股东大会决议,而在违规担保的情况下,那么债权人肯定不是善意, 上市公司不承担民事责任。至于哪些事项须经股东大会决议,证券法、交易所的规则及公司章程有明确规定。债权人不得以其不知道这些规定为由来证明自己的善意。与债权人签订合同的相对方是上市公司,债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程。例如,单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产1 0% 的担保,根据上交所和深交所的交易规则规定,应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。可能会有争议的是,对于交易所的规则,债权人是否应当知道。我们认为,上市公司是公众公司, 不是封闭公司, 其必须遵守交易所的规则,这些规则就包括所有"提供担保"须公开披露;为他人提供担保, 哪些是董事会的职权,哪些是股东大会的职权;等等。作为与上市公司签订担保合同的担保权人,作为善意的相对人,其理应知道上市公司签订担保合同哪些事项需经董事会决议,哪些事项不仅需要董事会决议,还必须经过股东大会决议。还需要注意的是,根据《民法总则》第61 条第3 款的规定,法人章程对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。但是,对于债权人而言,其就不属于该条规定的"善意相对人",因为上市公司是公众公司,债权人要与其签订担保合同,当然有义务查看该公司的章程,特别是与担保有关的事项。其签订的担保合同不符合公司章程规定的,上市公司不承担责任。

2. 如果担保事项仅需上市公司董事会决议,那么债权人在与上市公司签订担保合同时,如何证明自己是善意呢?(1) 要审查董事会的决议。如果没有审查该决议, 即使担保人不是上市公司,而是非上市公司,担保权人也不能证明自己是善意的。(2) 要审查哪些董事出席了会议,决议具体内容、赞成决议的董事人数,董事签名。由于本来就没有召开董事会,所以上面要审查的内容肯定是上市公司签约代表伪造的。那么,如果债权人进行了形式审查,形式上符合有关规定,就一定能认定担保合同有效吗?我们倾向于认为不能,因为如果债权人真是善意的,其应当知道该担保信息上市公司肯定会披露,上市公司没有不披露的任何理由。退一步讲,在签约当时债权人是善意,在签订了担保合同之后的当天或者第二天上市公司没有公开披露该信息,难道这仅仅是上市公司自己的事情吗?难道债权人不想想这是为什么吗?债权人为什么不可以在看到上市公司公开披露的信息再签合同呢?时间最多不就差1天吗?所以有人说, 凡是上市公司没有公开披露的担保,债权人都不是善意的。我们倾向认为,这是很有道理的(3) 如果有证据证明,上市公司召开了董事会会议,会议通过了为该债权人提供担保的决议,债权人据此与上市公司签订了担保合同,但上市公司没有公告担保事项,这时应认为债权人善意担保合同有效。此时,债权人的义务不是形式审查,而是实质审查,原因在于,担保人是上市公司,上市公司召开董事会会议后都会及时公告,因此,债权人完全可以看到公告后再签订担保合同,故课以其实质审查义务,对其并无不公。上市公司违规担保问题是资本市场的"顽疾"和"毒瘤",多年来屡禁不止、影响恶劣。我们希望本纪要规定的裁判思路,能够倡导债权人看到上市公司公开披露的信息才与上市公司签订担保合同,对上市公司违规担保明确持否定态度,为资本市场持续健康发展提供巨大支持和制度保障。




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