广州股东代表诉讼|如何正确适用股东代表诉讼中前置程序? 作者：广州李大伟律师     时间：2020-11-06    来源：互联网

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广州股东代表诉讼|如何正确适用股东代表诉讼中前置程序?

如何正确适用股东代表诉讼中前置程序的问题,应从以下方面予以理解:

一、股东代表诉讼前置程序的履行与豁免

根据我国《公司法》第151条及相关司法解释之规定,我国股东代表诉讼前置程序为,原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益,则向董事会或执行董事提出上述请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时,股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。

规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的。股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼,只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害赔偿责任时,才由股东代为行使诉权。股东未征求公司是否就不法行为起诉之前,不能提起间接诉讼。

前置程序具有重要作用,一方面可以充分利用公司内部监督机制,给予公司最后的考虑机会,衡量各方面情况,综合判断是否提起诉讼;另一方面也可以促使股东慎重考虑,防止股东滥用诉权。故先诉请求规定应当严格遵守。一般说来,股东没有履行这一前置程序而提起股东代表诉讼的,不应当受理。毕竟公司内部争议, 原则上应当由公司机关处理,这有助于公司内部机关正常行使职能,维护公司治理结构正常运作。股东代表诉讼只是作为公司内部监督失灵而设置的救济措施,故只能在用尽公司内部救济措施之后才能启动,在原告股东没有提出先诉请求而直接向法院提出诉讼的情况下,法院应当不予受理,已经受理的,应当驳回原告的起诉。但是,不考虑案件具体情况僵化适用前置程序实质上又会造成诉讼障碍,对股东和公司维护合法权益带来消极影响。

为了平衡两者利益,我国《公司法》第151条明确规定了在紧急情况下不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下,前置程序的豁免。然而,对于虽不属于紧急情况,但股东寻求内部救济不可能达到既定目的或者履行前置程序确有困难的情形同样存在前置程序豁免的需要。

公司法设定前置程序的主要目的在于促使公司内部治理结构充分发挥作用,以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。其所针对的是公司治理形态的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不确定状态,也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性,要求股东还要提出先诉请求才能提起代表诉讼,则徒然增加诉累。此时,法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面请求为由就驳回股东的起诉。司法实践中也已经出现了相关裁判。本条总结实践经验,补充规定了豁免股东代表诉讼前置程序的另一种情况,即审理过程中如果查明股东向公司有关机关提出书面申请之时,根本不存在公司有关机关提起诉讼的可能性,则在考虑前置程序设立的根本目的情况下为避免当事人诉累,可以豁免前置程序。纠正了审判实践中,有的法院对前置程序把握过苛,没有准确理解前置程序设立目的,不问案件的具体情况,只要股东没有向公司机关提出书面申请,一概以不符合上述法律规定为由驳回股东起诉的做法。

二、适用本条的具体条件

首先,适用本条时需要注意,判断公司有关机关是否存在提起诉讼可能性时,以股东应当向公司有关机关提出书面申请之时为时间点。如果在股东起诉前公司治理失灵,不存在提起诉讼的可能性,而在股东已经提起代表诉讼之后公司有关机关发生相应变动,即使又存在了提起诉讼的可能性,也不能因此导致股东代表诉讼被驳回起诉。

其次,关于公司有关机关不存在提出诉讼可能性的具体情形。司法实践中,具体包括以下情况:

1.公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中,相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职,股东无从提起请求的情形。例如,我国目前实践中某些公司治理机构不完善,没有按照公司法要求设立监事会或者监事这一机构,因此股东提起股东代表诉讼时,无从履行向监事会或者监事提出书面申请的前置程序, 此时先诉请求应予豁免。例如,在最高人民法院(2007 )民一终字第49 号东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古物资集团有限责任公司、内蒙古环成汽车技术有限公司、赫连某某、梁某某、内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司共同侵权纠纷上诉案中,股东起诉公司高级管理人员损害公司利益,本应当向监事会或者监事提起先诉请求。但因该公司治理结构不完整,未设监事会或者监事,故免除其先诉请求。此外,公司法司法解释(二)第23 条规定"清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,依据公司法第一百五十一条第三款的规定,以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销,上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定,直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。"在清算程序中,清算组实际接管公司,其地位与公司正常经营期间的公司董事、高级管理人员无异。因此,在清算过程中,公司清算组成员滥用其对公司的控制权利,任意处置公司资产进而造成公司、股东或者债权人利益受到损害的,赋予公司股东追究其责任的权利。此时,在公司清算阶段,公司机关各项职权均由清算组具体行使,股东提起股东代表诉讼追究清算组成员,也无向监事会或者监事提出书面申请的必要。

2. 股东准备起诉董事或者高级管理人员,按照前置程序要求本应先书面请求公司监事会或者监事以公司名义起诉。假如该董事与监事受到同一名股东或者实际控制人控制,则监事根本不可能起诉该董事。此时,可以根据案件具体审理情况豁免前置程序。

3 .应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告,可以豁免股东的前置程序。例如,在某一案件中,原告股东兼任公司董事, 同时起诉了除自己之外的公司其他董事以及监事,要求他们向公司承担赔偿责任。如要求该股东履行前置程序,则起诉董事应当向监事会或者监事提出书面请求,起诉监事应当向董事会提出书面请求。从《公司法》第151条之规定来看,起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求,起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求,此规定意在通过公司内部机关的相互制衡, 实现利害关系人的回避,避免利益冲突。但在这一案件的特殊情况下,其他董事与监事与案涉纠纷均有利害关系,已无途径达成该目的,因此该案中免除了该原告股东履行前置程序的义务。在最高人民法院提审的另一起股东代表诉讼案件中也是同样情况。公司仅有三名股东,未设董事会和监事会,由其中两名股东担任执行董事和监事职务。该两名股东代公司持有该公司全资子公司100%的股份。代持期间将i亥股权转让给他人。第三名股东认为其低价转让公司财产,遂提起股东代表诉讼,但在起诉前,未与该两名股东就本案所涉事宜召开股东会议。根据公司法规定,该两名股东兼任公司执行董事与监事,故股东起诉他们应当先向监事或者执行董事提出书面请求。但在这两个人因为同一事项均为被告的前提下,且案件中三名股东之前已经因股权转让事宜起争执, 若向该两人中任何一人提出先诉请求,必然遭到拒绝,该执行董事或者监事不存在依股东申请而提起诉讼的可能性。此时,可以说公司内部的救济途径已经穷尽。在这种公司治理失灵的情形下,股东申请无益,最高人民法院因此认为应当免除该案中原告股东提起股东代表诉讼的前置程序,不应当因该股东未履行前置程序而驳回其起诉。

4. 董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。因他人侵犯公司合法权益提起股东代表诉讼,应当向董事会或者执行董事提出先诉请求。如果董事会的大多数成员或者执行董事本身与所诉称的交易存在着利害关系,或者该行为本身与实际控制董事会的董事有利害关系时,原告股东即使提出先诉请求,也会被董事会拒绝。这种情况下,无须向董事会提出先诉请求。

5. 虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系,但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性,则可能免除先诉请求。如董事会的大多数成员都是由控股股东选任的,而在追究该控股股东侵犯公司合法权益的责任时,可以豁免前置程序。

6. 是否存在豁免前置程序的情形,应当由原告股东负举证责任。因履行前置程序是股东提起代表诉讼的前提,对于具体案件中是否存在上述可以豁免前置程序的例外情形,就应当由原告股东承担举证责任。如果原告股东无充分证据证明存在豁免前置程序的例外情形,在其没有履行先诉请求的前置程序即提起代表诉讼时午,法院应当对该代表诉讼不予受理,已经受理的应当驳回起诉。例如,最高人民法院在(2015 )民申字第2767号案件中就强调原告股东代表公司请求原执行董事返还证照但未履行股东代表诉讼的法定前置程序,其无充分证据证明本案存在免除前置程序的例外情形,应当驳回其起诉。而(2017 )最高法民终214 号陈某某、黄某确认合同效力纠纷一案中,再次明确了是否履行股东代表诉讼前置程序或者是否存在豁免股东代表诉讼前置程序的情形,由原告股东负举证责任。如果不能证明,对于已经受理的股东代表诉讼,应当驳回起诉。综上,在公司治理正常情况下,股东没有履行前置程序而提起股东代表诉讼的,应当驳回起诉。公司治理失灵时可以根据案件具体情况豁免股东代表诉讼前置程序。如果股东应当向公司书面请求提起诉讼时,公司有关机关根本不存在提起诉讼的可能,可以豁免前置程序,即使股东起诉前没有履行前置程序,人民法院也应当予以受理。在《公司法》第151 条规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形之外,本规定又增加了一种股东代表诉讼前置程序豁免的情形。

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