广州工程律师|执行程序中抵押优先权与工程款优先权的冲突与协调 作者：广州李大伟律师团队     时间：2020-11-06    来源：互联网

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广州工程律师解答：执行程序中抵押优先权与工程款优先权的冲突与协调

我国实行“房地一体主义”,在承包人建设工程价款的实现过程中,必须对在建工程实行房地一体拍卖,而建设工程项下的土地使用权是否属于建设工程优先权的客体,是司法实践中比较常见的问题。执行程序中抵押优先权与工程款优先权冲突如何协调、执行程序中如何平等保护抵押权人与承包人的合法权益,是涉及房地产企业执行案件中的重点和难点。

一、土地使用权不是建设工程价款优先受偿权客体。

《合同法》第286条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将改工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

 “该工程”范围如何界定,是否包括“该工程”项下土地使用权?对该工程进行折价、拍卖时,对于项下土地使用权如何处理?一直是司法实践中争议比较大的问题,尽管部分高院已根据实际情况给出指导意见,但在全国范围内仍缺乏统一操作依据。

最高人民法院内部的多数意见认为土地使用权不是承包人建设工程价款优先受偿权的客体。建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第286条规定的原因在于,承包方在整个建设的过程中,承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程中,它的所有投入就转化为在建工程,已经和在建工程不可分离了,因为如此,所以基于所有权转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲,是建设工程当中的一个载体,但对于土地这部分,承包人没有任何投入,或者说承包方的建筑材料、劳动力,并没有物化在土地中,从这个角度来讲,从立法的背景和出发点来看,土地不应该作为建设工程优先受偿的客体。

具体处分方式上,最高人民法院强调:在将建筑物价值变现时,尽管根据“房地一体处分原则”要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分,但是在一起处分时要分开建筑物价值和建设用地使用权的价值,建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿权。

关于“建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权”的问题,浙江省高级人民法院执行局在《执行中处理建设工程价款优先受偿有关问题的解答》(浙高法【2012】2号)明确答复,“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权,对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿权。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行评估,确定各自在总价值中的比例,然后一并拍卖,拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”

建设工程价款优先权的范围不及于项下土地使用权,已成为司法实践中的共识,因此,即使工程价款优先权与抵押优先权存在冲突,也仅限于对建设工程价款折价、拍卖款分配的顺位问题,并不涉及建设工程项下土地使用权。

二、建设工程抵押的法律效力及于在建工程下的土地使用权。

我国一直贯彻“房地一体抵押”原则,因为土地和房屋或在建工程,离开任何一方都不具有独立价值。如果允许分别抵押,就会造成建设用地使用权与土地上建筑物所有权或使用权主体不一致的情况,从而发生权利的冲突与摩擦,不利于建设用地和地上建筑物的流通和转让。

《物权法》第182条规定,“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”在房地产企业向银行申请贷款时,常以在建工程抵押担保,即使在建工程下的土地使用权未办理抵押登记,但该建筑物占用范围内的建设用地依法视为一并抵押。同理,房地产企业仅以土地使用权提供抵押担保时,债权人同样对土地使用权上的建筑物享有抵押权。在不存在承包人建设工程价款优先受偿权的情况下,抵押权人对地上建筑物的拍卖款受偿不存在障碍。在最高人民法院(2015)民二终字第269号民事判决书中,认为“中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即使在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物,依据《物权法》第182条第2款之规定,中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对涉案地上建筑物享有优先受偿权。”

参考文献:

【1】《土地是否为建设工程优先受偿权的客体》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,人民法院出版社2016年版,第294页。

【2】《建设工程优先受偿权实现的条件》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,人民法院出版社2014年版,第128页。

【3】《<合同法>第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》,人民法院出版社2011年版,第208页。

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