广州债权债务律师|谈履行期限届满后达成的以物抵债协议效力 作者：广州李大伟律师团队     时间：2020-11-06    来源：互联网

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广州债权债务律师|谈履行期限届满后达成的以物抵债协议效力

一、履行期限对于以物抵债协议的意义

之所以根据履行期限是否已经届满对以物抵债协议进行区分, 一方面是出于禁止流质(或流押)的考虑。根据我国物权法的规定,担保物权人在履行期限届满前不得与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产就归债权人所有,履行期限届满前约定的以物抵债协议,可能存在因违反禁止流质条款而无效的问题。另一方面,在履行期届满前约定以物抵债,标的物的价值在合同订立时与实现时往往存在较大变化,如果直接认可以物抵债协议的效力,可能导致双方利益显著失衡。而履行期限届满后签订的以物抵债协议,此时抵债物的价值和债权的数额都是确定的, 一般不会存在利益失衡问题。

二、关于以物抵债协议的性质

以物抵债协议性质上是属于诺成合同还是实践合同,主要涉及应否在我国合同法中引人传统民法上的代物清偿制度问题。所谓代物清偿协议,是指双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付,债务关系归于消灭的制度,通说认为其属于实践合同。但实践合同,是指除意思表示一致外,尚需实际交付标的物才能成立的合同。从代物清偿制度的历史发展看,罗马法时期,实践合同理论已经非常成熟,但罗马法学家并没有将代物清偿作为实践合同,而是强调代物清偿是一种以合意为基础的清偿行为。从《德国民法典》第3 64 条、我国台湾地区"民法典"第319 条有关代物清偿的规定看,亦难以将其与一般的实践合同相提并论。我们认为,不应按照传统的代物清偿理论构建以物抵债协议,具体理由如下:

一是棍淆了"受领他种给付"与交付标的物。一般的实践合同以交付标的物为其成立要件,但代物清偿是债权人受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。此处所谓的" 他种给付"既可能是动产,也可能是不动产,还可能是特定的作为或不作为。在标的物是动产时,交付动产与受领动产是一体两面的关系,可以相互替代。但如果标的物是不动产,则仅交付标的物还不足以实现清偿目的,只有在办理过户登记手续后才能实现该目的。如果是特定的行为,甚至不存在交付问题。一言以蔽之,债权人以消灭债务为目的所为的受领,必须要有所有权的移转,而物的交付并不必然意味着所有权的转移。据学者考证,传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同,就是因为误解了"物的交付"和"所有权的移转" 。

二是混淆了作为合同成立要件的交付行为,与作为债的消灭原因的清偿行为。在一般的实践合同中,物的交付导致合同的成立。合同有效成立后,在双方当事人之间产生债的关系,该债的关系因履行等原因而消灭。可见,在实践合同中,作为合同成立要件的物的交付,与作为债的消灭原因的合同履行往往是两个不同的行为。而在代物清偿合同中,代物清偿协议因物的交付而成立,同时也因物的交付(因其同时构成清偿)而消灭,并无债的效力存续问题。因此,与其说代物清偿产生了债,还不如说其消灭了债,与实践合同产生债的效力不可同日而语。

三是将代物清偿合同当作要物合同,削弱了意思自治的效力。将代物清偿作为实践合同, 则在仅达成协议但尚未交付替代物的情况下,代物清偿协议不成立,对双方不具有约束力。代物清偿协议之所以具有约束力, 是因为替代物的给付,而非当事人的意思。因此,实践性的代物清偿协议,削弱了意思自治的效力,不利于鼓励诚信社会的建立。

四是适用代物清偿制度缺乏法律依据。我国法律并未规定代物清偿制度,故代物清偿制度在我国属于无名合同。根据《合同法》第124条之规定,无名合同适用合同法总则的规定,并可以参照本法分则最相类似的规定。根据《合同法》第25条有关"承诺生效时合同成立"的规定,在合同成立问题上,以诺成合同为原则,以实践合同为例外。也就是说,只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定,合同原则上为诺成合同。考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同亦属于诺成合同, 因此,在我国,只要当事人没有约定将物的交忖作为以物抵债协议的成立要件,就应当认定代物清偿协议为诺成合同,自双方达成合意时成立。综上,在我国,以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同,不以抵债物的交付作为成立要件。

三、关于以物抵债协议的效力

人民法院在审查以物抵债协议时, 一方面要根据抵债物是否已经交付债权人,对履行期限届满后达成的以物抵债协议作进一步的区分。另一方面,要注重审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题,尽量避免虚假诉讼的发生。如果抵债物尚未交付债权人的,债权人有权请求债务人履行以物抵债协议,但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。鉴于以物抵债协议系双方事后所达成, 一般不会对债务人造成不公平,故无须履行清算程序, 债权人可以直接请求履行以物抵债协议。当然,如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的, 第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。如果抵债物己交付债权人,债权人直接享有抵债物的所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益, 当存在《合同法》第54条规定的情形时,债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的,第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效,也可依据《合同法第74条的规定行使撤销权。

四、关于新债与旧债的关系

如果抵债物已经交付债权人的,类似于传统民法的代物清偿,自以物抵债有效成立之日起,新旧两债均归于消灭,债权人取得抵债物的所有权。问题是,如果抵债物尚未给付债权人的,旧债是否因以物抵债协议的签订而归于消灭?对此, 存在不同认识。有一种观点认为,以物抵债彻底变更了债的标的,构成债务更新,因此新债成立的同时旧债消灭。我国合同法并未规定债务更新,但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则, 并不妨碍当事人约定债务更新协议。债务更新的显著特点是,新债的成立和旧债的消灭互为因果,新债成立后旧债归于消灭,附属于旧债的担保等也一同归于消灭。而如果认为是新债清偿,则旧债仍然存在,故附属于旧债的担保仍然有效。考虑到债务更新彻底消灭旧债,附属于旧债的担保也随之消灭,对债权人非常不利。从保护债权人利益出发,除非当事人有明确的债务更新的意思表示,否则,应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。我国台湾地区"民法典"第320条在规定新债清偿时明确规定,只要当事人没有明确的债务更新的意思表示,都应当认定属于新债清偿,体现的是同样的政策性考量。在新债清偿中,新债作为履行旧债的方法,债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的,债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任,也可以恢复旧债的履行。

五、关于诉讼中达成的以物抵债协议

当事人在诉讼中达成以物抵债协议,鉴于法院难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形,为慎重起见,不宜出具调解书予以确认。此时,人民法院可以建议当事人通过撤诉方式终结诉讼。当事人不申请撤诉,要求人民法院出具调解书予以确认的,人民法院不予准许,并按照当事人之间的债权债务关系继续审理。

当事人撤诉后, 一方不履行以物抵债协议的,参照本条第1款规定处理,即一方可以请求另一方继续履行以物抵债协议。这里的撤诉,一审程序中是撤诉,二审中则是撤回起诉,而非撤回上诉。因为如果是撤回上诉,则一审判决生效,仍然达不到通过以物抵债解决纠纷的效果。但在人民法院应否出具调解书问题上,此前做法并不一致,人民法院以出具调解书方式对以物抵债协议予以确认的情形也不少见。在此情况下,需要解决的问题是,调解书是否属于《物权法》第28条规定的能够直接导致物权变动的法律文书?我们认为,鉴于调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认,当事人据此仅享有请求另一方履行调解书确定的交付抵债物的权利。另一方不履行调解书确定的义务的,当事人可以申请强制执行,但不能直接请求确认对抵债物享有所有权。可见对以物抵债协议进行确认的调解书并非《物权法》第28条规定的能够直接导致物权变动的法律文书,不能直接发生物权变动的效果。

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