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法律意见

[善意的认定]善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是, 为公司股东或者实际控制人提供关联担保, 《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16 条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16 条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。

无论章程是否对决议机关件出规定,也无论章程规定决议机关为董事会还是股东(大)会,根据《民法总则》第61条第3款关于"法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人"的规定,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意,但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

一、区分善意与恶意的意义

此处所谓善意,指的是相对人对法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之,如果其对该事实知情的, 则构成恶意。首先应当明确的是,如果法定代表权没有超越代表权限, 则其代表行为自然是有效的,并无区分善意与恶意的必要。而如果法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保,此时,除非出现本纪要第19 条规定的例外情形,否则相对人因未审查公司决议构成恶意,也谈不上区分善意与否的问题。可见,区分善意与恶意,只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义,实践中主要包括两种情形:一是有决议但不是适格决议;二是形式上有决议,但该决议是伪造或者变造的。就善意的举证责任而言,存在不同观点。从《合同法》第50 条有关"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效"的规定看,确实容易给人以先推定相对人是善意的,从而应由主张合同无效的公司来举证证明相对人为恶意的错觉。但从司法实践看,当一个担保合同订立后,往往是公司以法定代表人超越代表权限为由认为构成越权代表,从而主张担保行为无效。此时,主张合同有效的相对人大体有两种选择: 一是在无决议的情况下,举证证明存在本纪要第19 条的例外情形; 二是在有决议的情况下,举证证明其已对相关决议进行了形式审查,从而表明其签约时是善意的。可见,善意与否的举证责任在相对人而非公司。这与善意取得情况下推定受让人为善意还有所区别,此点应予特别注意。

二、适格决议的形式

所谓适格决议的形式,指的是什么情况下需要由股东会或者股东大会决议,什么情况下仅需由董事会决议,而这需要区别关联担保和非关联担保来具体认定。所谓关联担保,指的是对公司为其股东或者实际控制人提供担保。根据《公司法》第1 6 条第2 款的规定,此时必须要经股东会或者股东大会决议。法定代表人未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下,未审查股东会或者股东大会决议就签订担保合同的相对人应当认定为恶意相对人,不存在适用表见代表的可能。所谓非关联担保,指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供担保。根据《公司法》第16 条第1 款的规定,此时由公司章程规定是由股东会(或股东大会)决议还是董事会决议。章程未规定的, 董事会或者股东会、股东大会决议任一决议都可以; 章程规定由股东会(或股东大会)决议,实际上出具董事会决议的,根据《民法总则》第61 条第3 款有关"法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人"的规定,原则上不得对抗善意相对人,除非该公司为上市公司; 公司章程规定由董事会决议的,根据"举重以明轻"的解释规则,股东会决议也可以。由此可见,对于非关联担保,原则上只要有决议就行,不问该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议。

三、关于相对人的形式审查义务

法定代表人尽管向相对人提供了形式上符合要求的决议,但在该决议实质上却是不合格甚至违法的情况下,就有必要考察相对人是否履行了形式审查义务,从而认定其是否构成善意,从而确定应否适用表见代表制度。如前所述, 实践中主要有两种情形:一是有决议但不是适格决议, 主要是在非关联担保情况下,章程规定由股东会(或股东大会)决议,实际上出具董事会决议的情形,此时尽管构成越权担保,但仍有相对人善意的可能;二是形式上有决议,但该决议是伪造或者变造的。在考察相对人是否已尽审查义务时,要求不可过苛,毕竟相对人并非公司的内部人,难以了解公司决议的具体情况。因此,其对公司决议的审查只能是形式审查,基本要求包括: 一是审查股东或者董事的身份是否属实; 二是在关联担保情况下,应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持,除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。



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