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广州期货律师:期货领域的商事侵权,强行平仓损失的责任承担问题

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广州期货律师:期货领域的商事侵权强行平仓损失的责任承担问题

期货

作者:余晓辉律师

一、强行平仓的概念、条件与损失责任划分。

强行平仓,是《期货交易管理条例》及合同约定的,当客户保证金账户不足且未按照要求追加,客户也未自行平仓的前提下,则期货公司为控制交易风险有权对客户现有持仓采取方向相反的建仓从而对冲结清客户某金融资产持仓的行为。可见,只有需符合三个条件,期货公司才有权强行平仓,客户自行承当由此带来的损失:1.客户的保证金不足;2.客户没有按照要求及时追加保证金;3.客户没有及时自行平仓。

否则,若期货公司不严格按照法律规定及合同约定进行强平,会使客户遭受市场交易风险及市场运行机制中人为风险的双重损失,则期货公司须依据法律规定或合同约定承担由此给客户造成损失的赔偿责任。那么,期货公司的该种责任,是违约责任还是侵权责任?

二、人民法院对期货公司不合理强行平仓行为的责任性质认定。

实体经济行为中,违约责任与侵权责任竞合的情况较少。与之相比,资本市场里两种责任竞合的情形较多。规范期货交易所、会员、投资者等民事关系,除了当事人之间的合同条款以外,法律法规也有大量的义务性规定。因此,强行平仓损失责任纠纷属于典型的民事责任竞合纠纷。人民法院可根据当事人主张追究违约责任,或追究侵权责任。如果当事人起诉时依据不明确或较为笼统时,人民法院应当根据有利于保护权益受害方的原则进行认定与裁判。

三、选择损失计算的基准点,应当把握客观性原则。

诉讼双方当事人必然要选择有利于自己的价格作为参考,均不可能得到对方的认同。如何客观地找对基准点,不偏不倚地解决矛盾,对法官、律师等法律工作者提出了严格的技术性要求。在期货市场中,对于已经发生的价格走势,任何投资者都能进行准确的判断;而对于未发生的价格走势,投资者若从中选择有利于自己的计算基准点,属于一种假设性判断,缺乏客观性。因此,就已经发生的强行平仓事实,不能向后寻找而只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点。

四、案例分享:

最高人民法院(2010)民提字第111号

范某与银建公司期货交易合同纠纷案

1.内容简介

2007年3月5日,范某与银建公司签订《期货经纪合同》及补充协议1、2,委托银建公司按照范某的交易指令为其进行期货交易,并约定“其保证金账户风险率小于100%时,银建公司停止接受范某开仓指令,并按照合同约定方式通知范某在下一个交易日开始前及时追加保证金或立即采取减仓措施,否则,银建公司有权对范某的部分或全部未平仓合约强行平仓,所有损失由范某自行承担”、“如期货公司强行平仓不符合约定的条件,期货公司应当恢复被强行平仓的头寸,并赔偿由此产生的直接损失”。

范某签订合同后陆续开仓交易。至2007年12月24日(周五)范某持有cu0802、0803、0804空头合约共计412手、看跌未来价格,银建公司该交易日的保证金比例均为9.5%。

12月24日收市后,因应交易所调整交易保证金比例,银建公司将下一个交易日cu0803合约的保证金比例调整为16.5%。,并于当日18时50分通知范某追加保证金。

1225日8时55分,银建公司将范某所持412手空仓合约以涨停价格强行平仓挂单,集合竞价期间,所有合约以非涨停价成交。所有合约在2008年4月15日前交割完毕。

12月25日收市后,因应交易所再次调整交易保证金比例,银建公司将下一个交易日cu0803合约的保证金比例回调至9%。

2008年4月7日,范某向天津市第一中级人民法院提起诉讼,诉讼请求以2007年12月28日最低价格为损失计算计算要求银建公司赔偿其9027085.66元并承担诉讼费。

2.一审法院裁判意见

案涉《期货经纪合同》及补充协议,未违反法律规定,合法有效。原告在持仓过程中有义务关注持仓变化、预见并及时防范风险,应当承担40%的责任;被告虽已发送追保通知,但未给予范某追加保证金的必要时间,需要承担60%的责任;损失按照强行平仓价格与当日(即12月25日)收盘价格的差价计算,应认定为6663000元;被告应当赔偿原告3997800元。

3.二审法院裁判意见

案涉《期货经纪合同》及补充协议未就追加保证金的合理时间进行约定。银建公司挂单强平时银行尚未营业,显然属于未给予范某追保的合理时间。对此,原告范某并无过错,被告公司的强平行为与原告损失有直接关系、应承担全部责任;关于损失计算标准问题,法律法规均无明确规定,认可原告9027085.66元的赔偿主张。

4.再审法院裁判意见

关于被告公司强行平仓是否存在过错、是否损害原告的权益问题。第一,原告范某保证金是否不足。12月24日闭市后,被告以25日的交易保证金比例作为当日(即24日)的结算依据,对照25日才实施的比例16.5%在24日要求原告追加保证金,该行为不符合上海期货交易所的交易规则。第二,原告范某是否未按要求及时追保。法律规定与合同约定客户保证金不足时应当及时追加,但这个追加要建立在可能追加的前提下。从被告向原告发出通知至强行平仓时,银行尚未营业。原告范某无追加保证金的可能性。第三,原告范某是否有即时自行平仓的机会。25日尚未期货交易尚未开市的集合竞价期间,范某的合约即被强行平仓。范某显然无自行平仓的机会。由此,被告公司存在过错。

关于原告的损失构成与被告的责任范围问题。基于已经发生的强平事实,一方面不能往后面而应往前面寻找损失计算的基准点。另一方面原告的损失包括市场交易损失与市场运行人为损失两个部分,原告所有持仓均为空头仓、坚持看跌市场,但合约震荡走高,最后均以高于原告建仓的价格进行交割。可见,原告损失有很大一部分来源于自己对市场的错误判断。2007年12月24日,原告坚持持仓即显示认可承担当日收市价格发生的市场交易风险。那么,25日强行平仓后范某亏损金额13066500元与24日收市后浮亏7733100元的差额5333400元,系被告过错强行平仓行为造成的运行损失。

最高院再审判决:撤销一审、二审判决,判令银建公司赔偿原告5333400元。

律师建议:

对投资者的建议。期货交易具有很大的资金风险性及行业专业性。投资者应当充分学习期货交易的相关规定、多方面了解行业相关知识,切记麻木入市。

对期货经纪公司的建议。期货经纪合同有相关的免责条款,并不必然产生免责后果。经纪行为除了要符合同约定以外,还应符合法律法规的强制性规定。经纪公司拟定格式条款,应当特别注意对“公平合理原则”的考量,切记心存侥幸、因小失大。

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